Hur påverkar diskrimineringsreglerna rekryteringsprocessen?

Diskrimineringslagen innebär fler diskrimineringsgrunder, inte minst ett förbud mot åldersdiskriminering. Lagen ger även ett skydd för den som gör en förfrågan om arbete.  Detta har återverkningar för företagens rekryterings- och anställningsförfarande.I det följande återges några av de viktigaste juridiska inslagen gällande diskriminering och missgynnande i rekryteringsprocessen.

Relevanta regelverk

Diskrimineringslagen förbjuder idag diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Dessa, av lagstiftaren ansedda, särskilt skyddsvärda grupper kallas för ”diskrimineringsgrunderna”. Dessutom finns i föräldraledighetslagen ett förbud mot missgynnande av föräldralediga. Eftersom endast kvinnor kan bli gravida anses diskriminering på grund av graviditet vara könsdiskriminering.

Diskrimineringsförbudet och missgynnandeförbudet gäller under hela rekryterings- och anställningsförfarandet, det vill säga alltifrån en spontanförfrågan till referenstagning.

En bedömning av om diskriminering eller missgynnande föreligger, måste göras utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall. Det går därför inte att uttömmande beskriva samtliga situationer när diskriminering eller missgynnande kan tänkas förekomma i ett anställningsförfarande.

Spontanansökan

Förbudet mot diskriminering omfattar även den som ännu inte är arbetssökanden, utan enbart gjort en förfrågan om arbete. Att avvisa en sådan på grund av  dennes tillhörighet i en av diskrimineringsgrunderna, är således förbjudet. I praktiken kommer ett sådant förbud att handla om arbetsgivarens bemötande av spontanansökanden, det vill säga jämförelser av meriter et cetera är inte aktuellt eftersom det typiskt sett inte finns några övriga sökanden.

Annonsen

Annonsen ska vara neutral, vilket innebär att den inte ska författas så att personer tillhörande någon av diskrimineringsgrunderna utesluts från möjlighet att söka tjänsten.

Positiv särbehandling

Om ett kön är underrepresenterat på arbetsplatsen bör arbetsgivaren särskilt uppmuntra det könet att söka tjänsten, dock att det för den skull inte ska anges att det uteslutande är det underrepresenterade könet som får söka tjänsten. Att sedan i en rekrytering diskrimera någon för att de tillhör ett visst kön kan dock vara tveksamt. Vid lika meriter bör arbetsgivaren kunna välja någon av ett underrepresenterat kön, inte annars.

Fundera igenom kraven

Annonsen ska inte innehålla onödiga krav i förhållande till diskriminerings-grunderna. För ”etnisk tillhörighet” gäller följande särskilda regler. Om det inte är nödvändigt för tjänsten att kunna prata flytande svenska ska sådant krav inte ställas. Det får inte heller ställas krav på att ”tala svenska utan brytning” eller liknande. På detta sätt skulle i princip samtliga utlandsfödda uteslutas, utan att det fyller något egentligt syfte. En person kan tala grammatiskt perfekt svenska med ett bra uttal (och således göra sig nog så väl förstådd), men ändå ha en brytning.

Ålder

Åldersdiskrimineringsförbudet medför att såväl konkreta åldersgränser (övre eller undre), som mer svepande önskemål om ”ungdomlighet”, ”mogenhet” etc., ska undvikas. Att kräva en viss erfarenhet i form av arbetade år med viss arbetsuppgift eller dylikt, kan även det ses som diskriminerande i förhållande till någon som inte har haft chansen att få en sådan erfarenhet på grund av låg ålder. För att undvika en sådan problematik, formulerar företag ibland annonser vari kandidater som uppnått något specifikt av betydelse för tjänsten efterfrågas. På detta sätt finns inget direkt krav på att viss tidsperiod ska ha tillryggalagts, och risken för åldersdiskrimineringsanmälningar blir mindre.

Fysiska förutsättningar

Det ska noteras att förbudet mot diskriminering kan begränsa möjligheterna att ställa krav på fysiska förutsättningar. Om det är så att personer tillhörande någon av diskrimineringsgrunderna på grund av krav på viss fysik i praktiken utesluts från möjlighet att söka en viss tjänst, så kan detta var indirekt diskriminering. Bedömningen om det är att betrakta som diskriminering är beroende av om det inte finns ett ”berättigat syfte” med kravet, och om kravet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå detta syfte. Exempelvis kan ett företag ställa upp krav på viss längd för att ta tjänst som arbetare vid en viss maskin. Kravet på längd skulle enligt företagets argumenterande vara ställt med hänsyn till arbetarnas hälsa. De skulle få förslitningsskador om de inte nådde fram ordentligt i vissa arbetsmoment. Vid en diskrimineringsprocess skulle en domstol pröva om det av företaget angivna arbetsmiljöskälet är ett ”berättigat syfte”, och vidare om det är det enda sättet att uppnå detta syfte (lämpligt och nödvändigt sätt att spara arbetarnas hälsa). Att arbetsmiljöhänsyn skulle kunna vara ett ”berättigat syfte” är nog mindre kontroversiellt, dock inbegriper den senare prövningen, ”lämpligt och nödvändigt sätt”, ofta en bedömning av vilka tekniska hjälpmedel som finns på marknaden, om arbetsmomenten kan inordnas annorlunda och så vidare, och då är utfallet mer ovisst. Hur resultatet av bedömning av exempelfallet skulle se ut, torde därför till stor del vara beroende av detaljerna kring tillgängliga tekniska hjälpmedel.

Hantering av ansökningar

Som nämnts får en arbetsgivare inte välja bort sökanden på grund av att de tillhör någon/några av diskrimineringsgrunderna. Det innebär, vad särskilt gäller kön och föräldraledighet, att det inte är tillåtet att välja bort sökande p.g.a. att de har barn, att de är gravida eller att de kan misstänkas skaffa barn. Vidare gäller, vad särskilt gäller funktionshinder, en särskild skyldighet för arbetsgivaren att vidta skäliga anpassningsåtgärder. Innan en sökande med funktionshinder väljs bort ska således en bedömning göras om den sökande med funktionshinder, med skäliga anpassningsåtgärder från arbetsgivaren, kan komma i en jämförbar situation med personer utan sådant funktionshinder. Att anpassningsåtgärderna ska var ”skäliga” innebär att det inte får bli en oproportionerlig börda för arbetsgivaren (utifrån bland annat företagets storlek och resurser).

Det är viktigt att på förhand avgöra vad man söker och hur de olika kraven ska värderas. På så sätt kan (omedvetna) godtyckliga val undvikas. Som ett test kan man vid något tillfälle avkoda ansökningarna eller låta en man och en kvinna göra urval oberoende av varandra och se hur resultatet skiljer.

Intervjun

Rätt förutsättningar

När intervjuer bokas är det lämpligt att fråga om det är något som kan göras för att underlätta för den sökande. Som exempel måste funktionshindrade ha en reell möjlighet att genomföra intervjun. Detta kan röra allt från att en rullstol ska kunna komma in i lokalen där intervjun ska hållas, till att det ska finnas närhet till ett eluttag för att en hörapparat ska kunna användas et cetera.

Grundfrågor

Vidare är en bra utgångspunkt att försöka ställa samma grundfrågor till alla sökande, samt att sammanställa sådana frågor i ett skriftligt dokument. Detta för att vid en eventuell anmälan kunna visa på en likabehandling av de sökande. Skriftlig dokumentation är för övrigt att rekommendera för samtliga steg i rekryterings- och anställningsprocessen. Det handlar givetvis om att säkerställa bevisning för att negativ särbehandling inte har förekommit.

Graviditet

Att fråga en sökande om denne är gravid eller planerar att skaffa barn är i och för sig inte förbjudet, dock att det kan vara en exponering för arbetsgivaren i diskrimineringshänseende. Att inte anställa någon på grund av att hon är gravid eller kommer att vara föräldraledig är könsdiskriminering alternativt ett otillåtet missgynnande enligt föräldraledighetslagen. I fall av påstådd diskriminering/missgynnande i sådan situation kommer arbetsgivarens frågor om graviditet och föräldraledighet att vara omständigheter som kan användas som bevis för att diskriminering/missgynnande skett vid beslutet att inte anställa arbetstagaren.

Personlig lämplighet

Ett vanligt kriterium och bedömningsgrund vid anställning är ”personlig lämplighet”. Arbetsdomstolen (AD) har uttalat i flera domar att en arbetsgivare inte kan godta en rent subjektiv bedömning eller enbart löst grundande uppgifter, till exempel från personer som inte har någon förstahandskunskap om sökanden. Vad som ska beaktas enligt AD är sådana uppgifter som en seriös arbetsgivare inhämtar och väger in i sitt anställningsbeslut genom exempelvis referenstagning och intervjuer.

Förlita er därför inte på andrahandsuppgifter om sökandens eventuella olämplighet.

Diskrimineringsersättning - skadestånd

Arbetsgivaren kan bli skyldig att betala diskrimineringsersättning vid brott mot diskrimineringslagen. Tanken är att nivån på skadeståndet som benämns diskrimineringsersättning ska vara avskräckande. I de få AD-domar har berört de nya diskrimineringsgrunderna, kan konstateras att ersättningsnivåerna inte har varit uppseendeväckande höga.

DO driver emellertid många ärenden där parterna träffar en förlikning utan domstolsprövning. Nivån kan variera, men ligger ofta i intervallet 50.000 - 100.000 kronor. Dessutom kan prövningen innebära en negativ publicitet för företaget. (DOs handlingar är offentliga)